就在劉興與彭全就是否建國一事進行著緊急磋商的時候，此時身為復**軍管會主席的徐富聰則已經開始就國家建立，和國家的法制建設等問題開始進行著思考，並且透過的電腦找到了一些有關國家政治架構建立，以及與之相關的文章進行閱讀。

此時他正在看的是資料室剛剛送來的最新一批關於建立國家的文章。這篇文章的題目叫

社會與政治運動理論，就見上面這樣寫到：本文在與美國主流社會與政治運動理論進行對話和評的基礎上，全面而簡要地介紹了西方社會與政治運動理論的基本分析框架、理論要、研究方法和發展趨勢，尤其是西方社會運動理論和革命理論發展的內在邏輯，以及作者本人基於多年學術研究實踐基礎上的反思。只有面對中國自己的真問題，才能發展出一套與西方既有理論既能對話，又有所超越的、中國學者自己的社會與政治運動理論。

關鍵詞：社會與政治運動理論政治行為研究社會學研究方法

各類政治行為的界定和社會學研究方法

探討社會與政治運動理論，首先需要對集體行動、社會運動和革命做出界定。筆者認為，可以從三個維度——組織化程度、制度化程度、改變現狀的訴求程度——來界定各種不同的政治行為。革命的組織化程度很高，要求改變現狀的訴求也很高，而且在體制外；集體行動的組織化程度很低，但要求改變現狀的訴求不高；社會運動要求改變現狀的訴求不如革命高，組織化程度比革命要低，但比集體行動要高，制度化程度則分化很大，有的社會運動完全在體制之外，但今天在發達資本主義國家，大多數社會運動已經被制度化了。比如在美國，十九世紀八十年代以前的罷工基本上是不合法的，是要受到鎮壓的，但現在在美國罷工已經被合法化了，甚至不再像是社會運動，而是利益集團政治。

這種界定方法與今天美國主流教材對各種政治行為的定義不同。美國學者認為革命理論是革命理論，集體行動理論是集體行動理論，這種分化實際上是從上個世紀60年代開始的，對美國人來，大量的制度化的和半制度化的社會運動才是他們的主流。但是中國社會更像十九世紀末二十世紀初的美國社會，革命還有可能，集體行動很多，社會運動還沒有制度化。所以，筆者則把這三類政治行為看作是一個連續統。這種處理的好處是，可以使社會特別是政府注意到這個事實：現在中國的關鍵問題不是不讓集體行動和社會運動出現，而是如何將其制度化。二零零五年中國百人以上的集體事件就有四七萬起，而且呈逐年增加趨勢。如果不能將它們制度化，一旦政府控制力下降，經濟衰退，又出現了大型的話語，集體行動就很可能“跨過”社會運動，轉變成革命。

比如何界定概念更重要的，是採用什麼樣的社會學研究方法去研究社會運動。方法論基礎薄弱，無論是在國內還是國外學術界，都是普遍的現象，尤其是，社會科學家處理的現象要比自然科學複雜得多，但是社會科學家的科學素養往往比自然科學家低。筆者認為，社會科學研究方法的重心應該是解釋而不是解讀。解釋和解讀各有長短，但解讀方法的弱是，解讀基本上不比較，它得出的知識就缺乏這種方法論上的保障。詹姆斯??斯科特(JamesScott)、杜贊奇，甚至福柯、布迪厄等人採用的都是以理論為核心的解讀。他們往往創新出很好的大詞(phrase)，比如“道義經濟”(moraleconomy)、“日常反抗”(everydayresistance)，但是由於遵循的是一致性原則，他們的理論就無法證偽。譬如，同樣是“磨洋工”這樣的日常反抗，為什麼不同村莊、宗教的人“磨洋工”的方法不一樣？為什麼有的人“磨洋工”會成功，有的人會被老闆開除？再比如杜贊奇，他中國的民族主義是一個被構造出來的超級文字，但為什麼第三世界國家當時都在闡述超級文字，中國的就能成功？為什麼清末民初中國的“超級文字”那麼多種多樣？同樣是“超級文字”，梁啟超、章炳麟、孫中山等人的“超級文字”是否是一樣的？為什麼不管是國民黨還是共**，最後實際上採用的都是梁啟超的包容性的公民民族主義(civiationalism)？

其次，由於沒有比較，解讀往往會被發展成“濫讀”。例如，哥倫比亞大學的一位教授最近寫了一本書，討論中國古代婦女腳上的繡花鞋。她的主要觀是，婦女纏腳和穿繡花鞋增加了她們在家庭中的地位。她是怎麼得出這個匪夷所思的結論的呢？原來，她認為，女人穿上繡花鞋的病態會喚起男人的憐愛，繡花鞋上的花紋會男人十分欣賞，於是繡花鞋變成了一種權力的載體來控制男人。的確，是有女人會這樣算計，但一個女人完全可以利用她的容貌和社會交際能力來控制男人，為什麼非要用繡花鞋呢？實際上，我們都知道，纏腳和繡花鞋反映的是男人對女人的集體性壓迫。

最後，由於以理論為導向，這種解讀往往很難做出縱向的學術積累。比如薩義德的“他者化”(theother)，一開始的時候是很好的詞，發展到最後，結果變成了一個標準解讀正規化，被當作公式千篇一律地使用，結果不僅發達國家看待發展中國家戴著有色眼鏡，而且發展中國家看待發達國家也戴著有色眼鏡，這就又成了一個他者化。這就好像女孩子的時裝一樣，今天是紅裙子流行，明天是藍裙子流行，大家都在跟風。

社會與政治運動理論應該基於解釋傳統進行討論。社會科學方法內存在兩個本體論性質的問題，第一，什麼是人，第二，什麼是結構。對於人和結構這兩個維度，我們均可以建立經驗性的或形式性的假設。兩者交叉結合，於是社會科學就有了四種解釋方法：

這四種社會科學的解釋方法都有自己的特。以純粹的形式方法為例，奧爾森的搭便車理論就是一個重要的形式模型。然而，多數形式模型由於建立在比較簡單的假設基礎上，並且一般不能預測一個複雜社會事務的發展，因而備受批判，許多學者試圖指出奧爾森理論在經驗上是錯誤的，或指出他忽視了其他的社會條件。但正如我在別的地方已經指出的那樣，除極少的情況外，大量這樣的批判在方法論上是沒有意義的，因為形式模型的目的本來就不在於精確預測事物的具體發展，而在於抓住事物的重要本質，因此，對形式模型進行簡單的經驗性批判沒有什麼意義。

馬克思主義理論就是第二種解釋方法的經典案例。它並未對人的行為模式做出詳細界定(人既可以是理性的，也可以是情感的)，但它對社會結構做出了形式性的假設。現在流行的國家中心理論，也可以被看作這樣一種半形式化的理論，在這種理論中，國家是社會機構的核心，社會行動者則是由兼具理性和情感的真實的人組成的。

第三種方法是對人的行為做出形式性的假設，但對結構的理解是經驗性的。目前盛行的各種資本理論、政治機會理論和新制度主義理論都可以被視為這方面的例子。最後一種方法對人和結構的假設都是經驗性的。韋伯的理論是典型的代表。我們做社會科學研究時，應當非常清醒地認識到這四種方法各自的優缺，以及我們的研究工作應當採取何種方法。

西方社會運動與革命理論的發展

那到底應該如何研究社會運動中的情感呢？從生物學的角度來，似乎只要測量諸如荷爾蒙水平這樣的指標就行了，但人的情感無法做這樣的事後測量。因此，應該在結構中研究情感，在不同的國家社會關系中，在不同的結構條件下，人的情感是不一樣的：比方，一個社會運動，當其組織力量很弱的時候，情感性行為往往會主宰該運動的發展。再比如，還有一個命題是，情感性行為在集體行為的發展過程中的作用，比在社會運動中起的作用更為關鍵。闞伯爾(Kemper)就寫過一本叫做《社會結構和雄性激素》的書，其核心思想是，一個人的雄性激素分泌率與其所處的社會場合有著十分重要的關係，在面對領導或權威人士時，雄性激素分泌率就會降低，話的聲音會變細，而在面對社會地位低於自己的人的時候，雄性激素的分泌率就會提高，話的聲音會相應變粗。

變遷、結構、話語

如果“情感”關注的是微觀的社會心理學結構的話，那麼宏觀的社會變遷在社會運動中的重要性更是顯而易見。社會變遷導致了生活方式的變化，導致了意義的重組，導致了產生新的怨恨感、新的階級的出現，導致了社會的失衡和斷裂。這種變化並不一定非得是社會在往壞的方向變，往往在社會變好的時候，社會運動會大量湧現，而一些大的社會革命恰恰就是發生在一些國家在往好變的時候，伊朗革命、俄國革命，甚至法國革命，都是如此。

變遷的視角實際上可以上溯到涂爾幹學派，其中制度化(institutionalization)更是其中的一個核心概念。如果很多社會變化能夠制度化，就能避免進入動亂高發區。有的學者批判這是國家中心主義，實際上是很虛偽的。當西方社會進入危機的時候，西方學者都在制度化，當社會運動被高度制度化了，變得和利益集團運動差不多了，他們又開始反制度化了。所以“和諧社會”不是沒有社會運動，而是加強社會運動的制度化能力，是一種動態的和諧，而不是壓抑的和諧。

討論社會和政治運動中的社會結構有三個視角，一是公民社會的結構，二是階級結構，三是政治結構。公民社會結構視角實際上講的是發達的公民社會，會讓社會運動增多，集體行動減少，革命變得不可能。公民社會為社會內部成員的討論，為中層組織之間以及中層組織與國家之間的對話提供了平臺，有利於緩解他們對社會的不滿情緒，從而不會因為衝動而輕易加入某個大眾運動。比如，中央電視臺曾直播了關於(電腦網)“春運”期間火車票漲價的聽證會，來賓中有政府官員、鐵道部代表、經濟學家和一般消費者，政府部門現在是市場經濟，政府部門要按市場規律辦事，鐵道部就會春運期間漲價是因為員工工作二十時一天，很辛苦，經濟學家則講了很多理論和模型來證明這是供需關係發生變化後的正常結果，消費者代表則肯定是反對漲價。最後的結果仍然是漲價。有意思的是，節目播出後，一些接受記者採訪的民工竟然表示，他們雖然仍然反對漲價，但是看了聽證會以後，他們甚至也覺得漲價是有一定道理的。

公民社會還能促進認同感和利益多元化。如在最近的美國反伊拉克戰爭中，就有形形色色的人：有反對一切戰爭的和平主義者，有認為伊拉克戰爭證據不足的人，有認為戰爭至少需要獲得聯合國授權的人。有人，正如這種不同利益群體大聯合的社會動員結構才使得一場較大規模的反戰運動成為可能，但同時這也使得這種聯合結構鬆散，根本不具備發動大眾運動式社會運動的條件。

公民社會發達還可以防止政治精英的決策直接為大眾壓力所左右，從而防止民粹主義的誕生，使程式政治變得可能，同時可以保護民眾免受政治精英的操縱和控制。

還有一個結構是階級結構，摩爾(Moor)的理論是一個代表。摩爾要回答的是，為什麼在現代化的過程中，英國、美國、法國走向了民主，而日本和德國走向了法西斯主義，中國和俄國選擇了革命。摩爾的出發是不同國家的生產關系以及與之對應的階級矛盾，尤其是農業的商業化程度，決定了這些國家走向了不同的道路。

社會和政治運動中另一個重要的因素就是國家。為什麼國家在社會運動中那麼重要？因為從某種意義上來，近代社會運動和革命都可以或多或少被看作是社會對現代國家建立程序的一種反應。對中國人而言，在西方學者的相關研究中，有一項研究尤其值得注意，那就是邁克丹尼爾(Mc-Daniel)對寡頭整體現代化和革命關係的研究，他的《寡頭政體、現代化及俄國和伊朗的革命》一書，旨在透過比較來解釋一九一一年俄國的革命和一九七九年伊朗的伊斯蘭革命，其中一個核心的觀就是在現代化成功的時候，寡頭政體沒有辦法把現代化導致的社會利益的複雜化制度化，因為這樣的國家的合法性建立於傳統或神授，法律在寡頭政體下缺乏嚴肅性，容易培養理想主義的知識分子煽動革命。雖然中國不是一個寡頭政體的國家，但這一研究對我們理解一個由威權主義國家領導的現代化如何避免革命性動亂這一問題有很大的啟發意義，尤其是國家的合法性應該建立在哪裡，值得我們深思。筆者的一個觀是，國家的合法性不能建在實處，而必須建在虛處。

談論社會運動中的國家，就不得不國家和工人階級的關係。馬克思主義認為，隨著資本主義的發展，工人階級在數量上會增多，會由一個自在的階級變成一個自為的階級，會產生工人階級運動。但一個問題是，工人階級運動在不同的國家表現得完全不一樣：美國幾乎沒有什麼工人階級運動，也沒有工人階級政黨；俄國則發生了工人階級革命。為什麼會有這些不同？現在的一個解釋是工人階級的意識是建構的，代表人物是湯普森。但是工人階級意識的建構結果不同，則是國家處理工人階級意識的方式不同造成的。西方工人階級運動有六種形式，在現代工業國家，工人階級的利益和認同感已經被分割了，但是如果國家處理工人階級運動時不能將其制度化，就會迫使工人逐步打破內部的認同感隔閡，工人階級的鬥爭策略因此逐漸由保守轉為極端。這對今天的中國有很強的現實意義。

如果前面我們討論的都是結構主義的視角的話，那麼，下面的討論將轉向行動理論。行動理論在社會運動研究中的一個經典應用就是“搭便車模型”，由於筆者在別的地方已經對什麼是一個好的形式模型做過詳細的討論，在此不再贅述。本文只想介紹的是現在美國最時髦的理論：資源動員理論和政治過程理論。這些理論都是對傳統理論的批判。傳統的理論強調社會運動是病態的，他們認為社會運動是受壓迫者反抗的正常現象，是一個政治過程；傳統的理論認為社會運動中的行動者是非理性的，他們則有理性假設來分析人；傳統的理論強調怨恨感的重要性，他們則強調利益、資源和機會的重要；傳統的理論強調社會運動會使得社會崩潰，它們則強調社會運動會讓社會組織起來。不過，如前文所述，這四批判每一都有誤區。

西方的許多社會運動理論，都希望總結出一套充要條件來，而這些充要條件之間有一種特殊的、較為固定的邏輯關系，以此為基礎，可以構造一個能對任何政治行為進行指導性解釋的模型。比如，斯梅爾塞(Smelser)就認為，社會運動、集體行動和革命的產生，都是由這六個因素決定的：有利於社會運動產生的結構性誘因、剝奪感或壓迫感、一般化信念的產生、觸發社會的因素或事件、有效的運動動員、社會控制能力的下降。隨著這六個因素自上而下地形成，發生集體行動的可能性也在增加。可是，這種先後的順序並不是固定的。我們憑什麼“結構性的怨恨和剝奪感”就一定先於“一般化信念的產生”呢？很可能在有的社會中，有的人天天受壓迫，都麻木了，等到有一個意識形態產生，告訴他這是壓迫，他才知道。所以在這裡，怨恨感反而來自於一般化信念產生之後。這個例子只是想明，我們不可能把影響社會運動發生和發展的各種因素用邏輯關系貫穿起來，形成一個放之四海而皆準的理論模型。

這並不是社會運動沒有規律。筆者認為，影響和決定社會運動產生和發展的宏觀結構，可以概括為以下三個因素：變遷、結構、話語。這三者不是變數，而是考慮問題的出發。變遷就是種種社會變化。結構包括兩個方面，一是國家的結構及其行為方式，二是社會結構以及社會行動者的結構性行為。話語則包括社會運動的意識形態、口號或話語策略等。

但是這三者之間沒有什麼一成不變的邏輯關系。一場社會運動既可以肇始於一系列社會變遷，也可以發端於國家主導的改革，進而引起國家和社會的結構性變化及挑戰性話語的出現。另一方面，這不是它們之間沒有任何有機的聯絡。尤其是在大規模社會運動中，影響或決定其發生和發展的是國家與社會的關係。美國社會運動理論中的很多中層理論都可以用，但中國學者要想在這一理論立有一席之地，就必須有自己的問題意識。以國家與社會關系為核心實際上告訴大家，中國要想走向良性循環，就必須建立新型的國家與社會關系。

社會與政治運動理論中另一個需要注意的問題是集體行為理論及情感在社會運動中的作用。早期集體行為和社會運動理論在美國已經被“批臭”，但是其中仍有一些有意義的東西值得我們注意。對早期集體行為和社會運動理論的批判誤區是：第一，早期理論都是站在右派角度看待社會運動的，把社會運動看作是一種病態，這樣一來，社會運動就變成了非理性的、情感的，後來有人從理性的角度對它們進行批判，某種程度上是有道理的，但是如果把早期理論中的“情感假設”同“非理性假設”一併扔掉的話，那就不妥，因為情感在社會運動中的作用是非常突出的。事實上，自二十世紀七十年代資源動員理論和政治過程理論在美國興起以來，“情感”這個詞似乎從集體行為和社會運動研究視角中消失了，直到90年代中期以後，新一代學者才開始重新重視情感在社會運動參與中的重要性，但他們的大多數研究還是趕不上一些早期的研究。因為他們往往流於給出種種情感行為在社會運動中的表現，以及強調它們在社會運動中的作用，卻一般不去關心社會運動參與者情感行為背後的宏觀結構和微觀社會心理學機制。這樣，即使是一個充滿情感的行為，比如愛情、仇恨、劇院著火後觀眾驚惶逃跑等，也被用理性邏輯來加以解釋。其實，現實生活中情感和理性是合而為一的，泛泛強**感在社會運動中的重要性，就像泛泛強調理性選擇在社會運動中的重要性一樣，除了延續“先有雞還是先有蛋”式的爭論之外，很少能夠真正推動學科的發展。

隨著政治過程理論的發展，有一個理論叫“政治機會結構理論”(politicalopportunitystructuretheory)一直佔據主流地位，筆者曾經花了很大的篇幅來批判這個理論。其中的關鍵癥結就在於它把“機會”這個概念徹底主觀化了。實際上，任何把社會結構徹底主觀化的理論(比如社會資本、文化資本等等各種資本理論)都存在著類似的問題，理論變得不能證偽；把這種理論推到極端，整個社會學就會變成一種“機會學”或“資本學”。

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社會運動理論對話語的討論在某種意義上可以看作是在討論文化問題。對文化的定義基本可以分為兩大類，一是廣義定義，這個時候文化實際上變得無所不包；二是狹義定義，文化包括了所有存在於我們頭腦中以及人與人之間關係中的資訊，但是我們稱之為社會結構的那些範疇則不算其中。本文遵從的是第二種規範。社會運動理論關於這個問題發展出了好幾種理論，比如框架分析理論、文字決定論等，其中有一個問題，回答的是文化如何作用於社會行動者的行為。我認為這方面有三種層面的機制。一是在策略層面上作用於行為，第二是在價值觀和意識形態層面上，第三是(手機網wap,,)在習慣和本能的層面上。人們可以把它們看作是韋伯意義上的理想型，在實踐中這三個層面往往同時發揮作用，行動者會靈活運用策略，會依據自己的信念辦事，也會做出本能性和習慣性反應。那麼，這三者如何分開呢？我的一個建議是，從國家和社會角度看，在不同的結構情況下，文化在這三個層面起作用是不同的。在此基礎上，我們可以得出幾個推論：當一個社會運動中組織的作用越大，這個社會運動的參加者就越有可能在策略層面上使用文化；當一個社會運動的組織性極差，自發行為在社會運動中就會佔有統治地位，這個社會運動中的參與者的行為方式就會基於他們自己長期養成的習慣和本能；在一個具有較強鎮壓力量的威權國家中，一個社會運動即使有很好的組織力量，也會在組織原則和行動策略上重襲和延續威權國家的文化。總之我想強調的是，不同的結構中，文化的不同層面的重要性是不一樣的。

另一問題是社會運動的動員結構，也就是社會運動的參與者是怎麼被動員起來的？社會運動動員具有三種不同機制、網路機制、空間—網路機制、空間機制，其中第三種是筆者的一個新發現。透過研究學生運動，筆者發現空間不僅能導致一種組織網路和特殊的動員結構，而且空間能直接導致特殊的動員結構的形成。這就好比半夜打雷，同時驚醒了同一個地區的許多人，我們就不能這是透過社會關系網路而得知打雷的；但是，如果一個人沒有被雷聲驚醒，第二天有朋友告訴他才知道，那麼這個人是透過社會關系網獲得這一資訊的。遊行的資訊也一樣，並不是都透過關係網路傳遞的，而是透過自然而然的直接接觸傳遞的。所以空間既有間接作用，也有直接作用。當然，在不同的國家和社會結構中，這三種動員機制的作用存在有區別。

最後一個問題，該如何看待新聞、公共輿論和社會運動的關係？我認為有兩大問題尤其需要引起注意，一是傳媒特性本身與社會運動的關係。比如印刷書、電視和英特網的出現，都改變了社會運動的面貌，這個時候傳播方式就是資訊。第二個是新聞內容才是資訊。西方的新聞在報道社會運動的時候往往是保守的，基本上是負面的，一個人甚至寫了一本書研究美國的新聞報道是如何歪曲和破壞了美國的新左派運動的；而中國一旦允許報道，往往是正面報道，和同情的多。我在書中解釋了為什麼會有這樣的差異，最後的落腳還是回到了國家合法性問題上。

總之，作為一個簡短的結論，我認為，西方的昨天也許是中國的今天，西方的今天也許是中國的明天，所以把握社會運動發展的趨勢非常重要。筆者將這種趨勢概括為三：一是新社會運動的出現，二是社會運動社會的出現，三是全球性社會運動的出現。接下來的一個問題，就是中國集體行動的現實和未來。中國目前處理集體行動的方法是有效的，但還不夠，尤其是民粹主義一旦興起，是非常危險的，所以關鍵還是要把社會矛盾用制度化的方式處理。作為中國學者，我們不能把西方理論當作聖旨，我之所以反對固定模型，反對把集體行動和社會運動分開，強**感、文化、空間環境等因素的作用，這些都受益於我對中國真問題的思索。研究中國，必須提出中國自己的問題和理論，也許我們能走出一條不同的路來。

[內容摘要]：傳統的民事訴訟制度要求起訴的條件之一是當事人與案件必須有直接的利害關係。但是實踐中發生大量侵害公共利益的行為，民事訴訟要實現其制度宗旨就必須要有所突破。公益訴訟制度的建立實現了維護私益與公益的雙重目標。本文從我國民事公益訴訟現狀出發，分析了其理論依據，對我國公益訴訟的現狀進行介紹並提出幾看法。

而第二篇則是我國公益訴訟創設的必要性及其制度架設，對於此，徐富聰表現出一種極大的興趣來，因為他知道只有提高了人民的法律意識，才能讓法律真正成為平衡社會各種矛盾，解決各種問題的最好手段。而這一切都必須靠國家所建立的法律架構來進行，而訴訟，也就是老百姓所的打官司必須簡單化，不然就很可能被一些別有用心的人所利用，這都是很可能出現的事情。

[關鍵詞]公共利益公益訴訟

一、導言

（一）公益訴訟起源

公益訴訟起源於羅馬法，發展到今天，美國成為現代公益訴訟制度比較健全的國家。一八六三年，美國制訂了《反欺騙政府法》，該法在一九八六年經修改後又規定任何個人或公司在發現有人欺騙美國政府索取政府錢財後，有權以美國的名義控告違法的一方，並在勝訴後分得一部分罰金。一**零年美國國會透過了第一部反託拉斯法即《謝爾曼法》，一九一四年又制定了《克萊頓法》，以此補充規定：對托拉斯的行為除受害人有權起訴外，檢察官也可提起民事訴訟，要求法院追究違法者的責任；而且任何個人及組織都可起訴，要求違法者停止違法行為。此外，美國的環境法中關於公益訴訟已經形成了一套完備的制度，公民提起訴訟不僅有法可依，而且有證據可舉，有標準可查，其中《清潔水法》就是其中重要的法律之一。於此相適應，《美國區法院民事訴訟法規》第十七條規定：“法定情況下，保護別人利益的案件，也可以用美利堅合眾國的名義提起”。

事實上，公益訴訟一詞始於二十世紀六十年代，美國在經歷了劇烈的社會變革後，伴隨著公益運動的展開而廣泛使用該術語。由於當時美國的眾多社會制度均面臨挑戰，因而出現了各種嘗試改革的方案，設立了眾多的公益法律機構及類似的倡導制度，它們都是為了環境、消費者、女性、有色人種、未成年人及類似的諸多社會公共利益而展開活動，由此而進行的訴訟被稱為公益訴訟。

（二）公益訴訟的法理學依據

第一，公益訴訟制度是民主在訴訟領域的體現，它為民主的實現提供了現實的途徑和司法保障。公益訴訟制度給人們廣泛而真實的參與國家事務的管理提供一條現實的途徑。人們直接參與國家事務管理其作用猶如機車上的“制動器”，它能對國家各機關權力的正常執行給予肯定和保護，也能對權利的濫用和擱置不用進行有效地防範和矯正。同時，司法制度的設立和運作是國家保障人權的重要方式，司法保障的穩定性、規範性、公正性、權威性和平等性能夠使人們掌握國家主權，防止公職人員濫用權力並糾正錯位的權力。

第二，公益訴訟是建立法治國家的重要基礎。“法治應包含兩種意義：已經成立的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。”這其中程式是關鍵問題。而民事公益訴訟能夠強化人們依法辦事的意識同時給任何組織和個人依法維護公共權益、社會經濟秩序提供了強有力的保障武器，從而成為依法治國的不可或缺的新型訴訟制度。

第三，從訴訟目的來看，隨著社會的發展，法治的進步，民事訴訟不再侷限於保護私人利益，民事司法機能逐步向保護公共利益擴充套件。隨著市場經濟和科學技術的高速發展而出現的公害、環境汙染等涉及公共利益的案件，民事訴訟中一般也不完全採用當事人主義原則；各國都在逐漸突破民事訴訟限於對純私人權利保護的限制，從重視對具體的群眾性受害者的救濟到抽象的公共利益邁進，這明民事訴訟機能正擴張於公共利益領域。將公共利益置於民事司法保護下是市場經濟和法治發展的必然。現代國家設立民事訴訟的基本目的在於賦予當事人訴權，透過優厚的程式保障保護當事人的權利與一般公眾的公共利益，並以此來實現解決糾紛、維護私法秩序、甚至公法秩序的司法職能，使社會的發展處於良性有序的軌道。因此，公益訴權是的法的主體性原則和程式主體性原則體現，是訴權的新發展，是因應現代民事訴訟保護公共利益的目的而產生的。

第四，從訴權方面來，要實現民事訴訟制度的目的，必須賦予當事人訴權，新的民事訴訟目的論要求賦予當事人公益訴訟的權利以實現民事訴訟保護公益的訴訟目的，公益訴權是透過民事訴訟制度保護公共利益的切實保證。例如許多國有資產流失不是沒有被發現，而是舉報人沒有公益訴權。王海多管閒事的正現行訴訟制度不足的客觀體現，但王海欲維護公益卻沒有公益訴權，因此只有買假才能獲得告狀權，且還不能維護其他受害者的合法權益。如果只有買了假才有告狀權的話那麼這告狀權是否成本太高？有些商品因表面合格而逃避了行政機關的監管但內在品質卻存在潛在瑕疵時就有必要賦予打假者或廣大的消費者公益訴權，使他們在危害結果還沒發生之前就能求助於司法保護。

二、公益訴訟概述

（一）公益訴訟概述

關於公益訴訟的概念，有三種觀：一、公益訴訟實際上是行政訴訟的一種。公益訴訟的提法是我國行政法學者的獨有見解，域外均未見有闡釋者。公益訴訟是我國學者在談論行政公訴時製造的“概念”。二、公益訴訟分廣、狹義。其中，廣義的公益訴訟包括所有為維護公共利益的訴訟，既有國家機關代表國家以國家的名義提起的訴訟，也有私法人、非法人團體、個人代表國家以自己的名義提起的訴訟。而狹義的公益訴訟是指國家機關代表國家以國家的名義提起的公益訴訟。三、公益訴訟是指特定的國家機關和相關的組織和個人，根據法律的授權，對違反經濟法律、法規侵犯國家利益、社會利益或不特定的他人利益的行為，向法院起訴，由法院依法追究相對人法律責任的活動。公益訴訟不等於公訴，它既可以由國家授權的檢察機關和政府機關代表國家提起公訴，又可以由利害關係人以國家授權機關的名義或以個人的名義提起訴訟。

所謂公益訴訟制度，是指任何組織和個人都可以根據法律法規的授權� �對違反法律、侵犯國家利益、社會公共利益的行為，有權向法院起訴，由法院追究違法者法律責任的行為規範。也就是，公益訴訟是法院在當事人及其他參與人的參加下，按照法定程序，依法對於個人或組織提起的違法侵犯國家利益、社會公共利益的訴訟進行審理並判決，以處理違法行為的活動。公益訴訟是與私益訴訟相對而言的。一般而言，私益訴訟是因保護公民、法人的合法民事權益而引發的訴訟；公益訴訟則是因保障公共利益而引發的訴訟。公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。需要指明的是，公益訴訟不等於公訴，私益訴訟也不等同於私訴。公益訴訟既可以由國家授權的檢察機關和政府機關代表國家提起公訴，又可以由利害關係人以國家授權機關的名義或以個人的名義提起訴訟（公訴或私訴）。

（二）公益訴訟制度的基本特徵

一、目的的特殊性

公益訴訟的目的是維護國家利益和社會公共利益。與為維護個人和組織自身的合法權益的私益訴訟相比較，公益訴訟的訴訟目的是為維護國家利益和社會秩序。公民、法人和其他組織經法律的授權，可依法行使訴訟權利，並保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理違法案件、確認權利義務關係，制裁違法行為，以保護國家利益和社會公共利益。

二、訴訟主體特殊性

公益訴訟案件的原告可以是與侵害後果無直接利害關係的任何組織和個人。公益訴訟當事人中的原告既可以是直接受到違法行為侵害的社會組織和個人，也可以是沒有直接受到違法行為侵害的社會組織和個人。即只要違法者的違法行為侵害了國家利益，或侵害了社會管理秩序，對國家或不特定的人的合法權益構成損害或具有損害的潛在可能，任何組織和個人都有權利代表國家起訴違法者，以保護國家利益和公共秩序。無任何直接利害關係的人之所以有權起訴違法侵犯國家利益、社會利益的行為，主要因為，我國是社會主義國家，人民是國家的主人，有權利也有義務維護國家利益和社會利益。同時，國家、社會和個人或組織的利益是一致的，三者的關係是整體與部分的關係，既相互依存又相互獨立。侵犯國家和社會公共利益，必然有個體利益受到侵害。因此，維護國家利益、社會利益實際上是維護個體利益。

三、公益訴訟成立的前提

公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現實的損害，也可以是尚未造成現實的損害，但有損害發生的可能。與私益訴訟相比較，公益訴訟的成立及最終裁決，則並不要求一定有損害事實發生，只要社會組織和個人有違法行為，不論其是(電腦站http://)否已給國家、組織和個人帶來損失，都可以被起訴並經審理做出判決，由違法者承擔相應的法律責任。這樣做的原因當然是為有效地保護國家利益和社會秩序不受違法侵害行為的侵害，把違法行為消滅在萌芽狀態，而不能讓它“開花”、“結果”。

三、兩**系公益訴訟理論比較

（一）英美法系。

根據《美國法典》有關規定，檢察官在涉及聯邦利益等7種民事案件中，有權參加訴訟，其中包括檢察官有權對所有違反《謝爾曼法》或《克萊頓法》而引起的爭議提起公訴。根據《美國區法院民事訴訟法規》第17條規定，在法定情況下，保護別人利益的案件也可以用美利堅合眾國的名義提起。典型的有相關人訴訟、職務履行令請求訴訟和禁止令請求訴訟。相關人訴訟是指當司法部長決定不親自起訴違法行為時，私人可以以司法部長（或國家或州）的名義起訴。以美國的《聯邦採購法》為例，該法規定，任何人均可代表美利堅合眾國對政府採購中的**和有損於美國公眾利益的行為提起訴訟，在獲勝以後，可以在訴訟收益中獲得一個相應的比例作為獎賞。職務令請求訴訟是指美國很多州的法律允許私人在公務員未履行其義務的場合，以市民的身份並根據其義務的具體內容向法院提起請求釋出職務履行令的訴訟；請求訴訟是指納稅人以其納稅人身份提起請求禁止公共資金違法支出的訴訟。

（二）大陸法系。

法國、德國、日本的民事訴訟法律制度中都規定了檢察院作為國家和社會利益的代表，對特定的涉及公益的案件，有權以主當事人的身份提起訴訟，也可以作為從當事人參與訴訟，並可以上訴。特定案件的範圍不同的國家規定不一，但一般包括三類：（1）涉及親子關係、婚姻無效、監護、禁治產人的案件；（2）僱傭勞動案件；（3）個人破產、法人清算重整的案件等。

由此可見，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，對涉及公益的訴訟都建立了相應的訴訟機制。而我國現行的法律框架裡，並沒有公益訴訟制度的存在，如果有的話，也僅僅是《民事訴訟法》第十四條規定的“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”和《行政訴訟法》第十條規定的“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。監督的方式只有一種，就是抗訴。儘管可以擴充檢察院的民事行政訴訟檢察權，讓其可以參加涉及公益的訴訟，甚至可以上訴，但還是不敷使用，因此我國可借鑑英美法系模式，建立具有中國特色的公益訴訟法律制度。

如上所述，公益訴訟不僅要建立公訴制度，而且要引入私訴制度。在涉及公民、法人利害關係的問題上，由利害關係人發動法律爭議，遠比政府依職權查處來得及時、公平、有效。所以，公益訴訟可以是公訴——“官對官”或“官對民”或“民以官的名義對官或民”的；也可以是私訴——“民對官”或“民對民”或“官以民的名義對官或民”的。

四、我國公益訴訟的構件

（一）我國公益訴訟的現狀與缺陷

我國民事公益廣泛遭受侵害的嚴峻事實主要表現在以下方面：（1）汙染環境；（2）破壞生態平衡；（3）侵害廣大消費者權益；（4）危害社會公眾生命和身體健康；（5）擾亂市場經濟秩序，侵害民事公益；（6）不當處分國有資產，造成國有資產流失；（7）破壞社會公益事業（主要包括文化、教育、醫療、衛生、社會保障等事業）；（8）危害公共安全；（9）侵害其它民事公益。

造成我國民事公益廣受侵害現象的原因是多方面的，其中以下兩個方面是不容忽視的：

1、行政手段的缺陷。目前，對我國公民的民事公益權利的維護，主要是依靠行政手段來保障的。應當承認，行政管理活動對維護民事公益不僅發揮著不可替代的作用。然而，由於行政管理手段自身的局限性，決定其對民事公益保護的有限性，表現在以下方面：第一，民事公益侵權行為的普遍存在使行政管理機關管不勝管；第二，地方保護主義和部門保護主義的存在，嚴重地影響了行政管理行為的公正性；第三，行政部門的多頭管理或互相扯皮，相互牽制或互相推諉、互相踢球；第四，經濟至上，利益驅動不僅使一些市場主體見利忘義，也使一些行政管理者染上不正之風，甚至管理機關本身也實施侵害民事公益的行為；第五，行政權利無制約，容易滋生**。

2、民事公益法的可訴性缺陷。“法的可訴性是指法所具備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求於法律公設的判斷主體的屬性”。然而，在我國現行的經濟法律法規中，不可訴現象大量存在，這就是法的可訴性缺陷。大多數法規僅就權利作了較為詳細的規定，但包括訴權在內的補救權利卻沒有提到，形成了只有實體權利義務而無訴訟權利的情形。其它民事公益法也存在同樣的問題。例如《反不正當競爭法》中規定：“國家鼓勵、和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督”，但都沒有規定上述主體向人民法院起訴的權利，明顯造成了實體法與程序法的脫節而使實體法形同虛設。

（二）公益訴訟的評價與前景

如何評價公益訴訟？有的西方學者指出：“從有益的方面看，公益訴訟可以強化公民社會。在行政機關和立法機關之下僅有脆弱和微弱的公民社會結構的國家，此類訴訟可以作為從政府獲取救濟的替代途徑。或者，它在發展公民社會的結構中起拾遺補缺的作用。許多著作都認為，公益訴訟可以為弱者或者被壓迫者提供一種籌碼或聲音，以救濟不正義。”“但是，公益訴訟的社會成本可能是可觀的。儘管在涉及某些集團的某些案件中，如起訴卡特爾行為的消費者訴訟，公益訴訟可以發揮作用，但允許公眾進入的制度刺激可能會給司法資源造成社會性浪費。我們無法區分哪些訴訟是有益於社會和提高經濟效率，哪些訴訟是浪費社會資源和不經濟的。”

的確，公益訴訟是多方面的。一方面，它有利於保護公共利益、集體利益和社會利益，有利於保護弱者，有利於強化對依法行政的監督。另一方面，公益訴訟可能使司法權過於具有能動性，而背離其許可權範圍，或者易於導致濫訟，既浪費司法資源，又妨礙行政效率和效力。因此，對於公益訴訟要適當地放開，但其範圍不可能過於廣泛。

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筆者認為，對於公益訴訟可以從以下方面考慮：

第一，要有選擇地適當放開公益訴訟。我國法治水平還不是太高，監督依法行政的任務還很繁重，整個社會的訴訟監督意識還不是太強，在這種情況下，適當地選擇一些領域，如有關當事人不太願意提起訴訟、沒有能力提起訴訟或者難以有效監督的行政領域，放寬原告資格要求，引進公益訴訟機制，使其成為一種分散化的監督，以此培育法治意識，保護公共利益，保護弱者，促進依法行政。公益訴訟確實有其獨特的訴訟功能，適當地擴充套件公益訴訟，可以造就更多的和分散的公共利益和依法行政的監督者（“私人檢察官”），對於推進我國依法治國程序有一定的意義。

第二，公共利益類公益訴訟與分散利益類公益訴訟應區別對待。前者的範圍要控制嚴格些，就目前來，現行原告資格標準尚不適宜此類訴訟，需要有法律的專門規定或者原告資格的司法解釋突破，靠個案的突破很容易招致合法性的質疑；後者適用現行原告資格標準已無障礙。

第三，公益訴訟必須考慮可能性和可行性。公益訴訟的範圍應當逐步放開。當然，那些不適宜公益訴訟的領域，如特定範圍內的當事人具有較強的訴訟刺激的領域，即使有足夠的司法權威，也不宜引進公益訴訟。

五、結語

我國目前仍然是行政主導型國家，行政權力處於強勢地位，特別是，行政機關普遍享有行政處罰權，這種制度使得大量的公共利益和分散利益能夠透過行政渠道獲得救濟，這就在很大程度上替代了由國家代表提起公益訴訟的情形。因為，在許多法治發達的國家，除具有準司法權的行政機關外，其他行政機關往往不具有實體處罰權，對於損害公共利益或者分散利益的違法行為，行政機關只能透過提起訴訟的方式，請求法院進行處罰或者釋出。我國恰恰不是以此為主渠道，而都是在行政行為作出之後給予司法救濟。

總之，無論從現有的法治環境還是行政訴訟的實際地位看，公益訴訟都只能是穩步推進。否定公益訴訟的積極意義固然不符合社會和法治發展的趨勢和程序，而對公益訴訟的盲目樂觀也不切合實際。我們應當以積極而審慎的態度，穩妥地推動公益訴訟的健康發展。

就在徐富聰看到這裡的時候，就聽見外面有腳步聲傳來，徐富聰知道這是警衛員給自己送簡報來了，每天一次，這是慣例，看來還有一篇文章是不能再看了。只能留在下次了。